30 июня суд в Джакарте приговорил Надиема Макарима, основателя технологической платформы Gojek и бывшего министра образования Индонезии, к 10 годам тюремного заключения за коррупцию, связанную с программой для школьных ноутбуков, в которой использовалась операционная система Google. В приговоре содержатся цифры, которые должны заинтересовать каждого основателя в Юго-Восточной Азии.
Наряду с приговором суд обязал Макарима выплатить государству примерно 810 миллиардов рупий (44,8 миллиона долларов США) – сумму, которую суд приписал ему как бенефициарному владельцу группы – или отсидеть еще пять лет. В течение нескольких дней обе стороны обжаловали приговор.
Ничто из этого не произошло в политическом вакууме, и было бы нечестно утверждать обратное. Макарим был звездным новобранцем администрации бывшего президента Джоко Видодо, а судебное преследование развернулось при новом правительстве, возглавляемом президентом Прабово Субианто.
Некоторые считают этот приговор запоздалой ответственностью за мегазакупки в эпоху пандемии, в то время как другие видят в нем сведение счетов в юридической форме. Адвокаты Макарима дошли до того, что сообщили о четырех из пяти судей, рассматривающих это дело, в Судебную комиссию Индонезии.
Без юридической ясности каждое судебное преследование основателя, ставшего чиновником, для одних будет выглядеть политическим, а для других любая защита будет выглядеть привилегией. Даже помилование – если оно когда-либо произойдет – окажется под подозрением.
Президенты Индонезии также обладают полномочиями помилования. В прошлом году Субианто закрыл дело о коррупции в отношении бывшего министра торговли путем отмены отмены закона, пока его апелляция все еще находилась на рассмотрении.
Вместо того, чтобы сосредотачиваться на случае Макарима индивидуально, мы можем рассматривать его как симптом более серьезной проблемы: Индонезия никогда не решала, что должно произойти с капиталом учредителей, когда они войдут в правительство. Это проблема для основателей и венчурных капиталистов, которые, возможно, однажды захотят служить своей стране или начнут работать в государственном секторе.
В моей собственной практике консультирования основателей и богатых семей я понял, что лучше подготовиться к этим проблемам раньше, чем позже. К тому времени, как суд задает вопросы, ответ уже не вам писать.
Проблема со входом
Согласно решению суда, Макарим ушел со своих корпоративных должностей перед тем, как присоединиться к кабинету Видодо в октябре 2019 года. Основатель подписал безотзывную доверенность и передал свои права голоса в Гойеке двум коллегам, но сохранил свои экономические права.
Если сравнивать с существующими в Индонезии правилами собственности, то со стороны Макарима это было соблюдением. Закон № 39 от 2008 года о государственных министерствах запрещает министру занимать должность комиссара или директора любой компании, но ничего не говорит о владении ею.
Все чиновники должны декларировать свое богатство в соответствии с Законом о чистом управлении 1999 года, и эту обязанность выполняет антикоррупционная комиссия. Раскрытие информации, и только раскрытие информации, является тем, чего требует этот закон, в то время как Закон о государственном управлении 2014 года требует, чтобы чиновники не допускали участия частных интересов в индивидуальных решениях.
Это то, что говорит индонезийский закон. Здесь нет обязанности продавать акции, нет этической проверки при вступлении в государственную должность и нет слепого траста для передачи активов, поскольку индонезийское частное право никогда не принимало концепцию траста, выходящую за рамки узких кастодиальных услуг, которые могут предлагать банки.
Не имея четкого юридического пути вперед, импровизированное доверенное лицо Макарима имело недостаток. Хотя это лишило его права голоса в Gojek, он по-прежнему был заинтересован в результатах деятельности компании.
Конфликт, который суд Джакарты позже поместил в центр его приговора, существовал в этом пространстве: действующий министр экономически подвергался риску перед группой, в которую Google вложила значительные средства согласно решению суда, в то время как в правилах его министерства было указано использование операционной системы, принадлежащей американскому технологическому гиганту.
Является ли это преступлением – вопрос для суда. Что касается структуры, урок ясен: разделение голосов по стоимости удовлетворяет организационную структуру и оставляет экономику – а вместе с ней и подозрения – полностью нетронутыми.
Проблема с выходом
При вынесении приговора суд столкнулся с таким же пробелом. Он признал Макарима виновным в злоупотреблении властью, хотя лично ему не было предъявлено никаких обвинений. Откаты, доказанные в суде, перешли к чиновникам, находящимся ниже него.
Статья 18 Закона Индонезии о борьбе с коррупцией ограничивает эту форму реституции тем, что осужденный фактически получил от преступления. В решении, вынесенном в прошлом году, Конституционный суд постановил, что наказание — это то, чем человек действительно наслаждается.
Поскольку прямой выплаты Макариму в протоколе не было, суд вместо этого указал на единственный внутренний перевод между двумя филиалами Gojek – деньги, которые поступали и выводились в один и тот же день – и рассматривал его как «бенефициарного владельца» этого перевода. Суд первой инстанции позаимствовал это определение из президентского постановления 2018 года, написанного в целях соблюдения требований по борьбе с отмыванием денег.
Апелляционные суды могут поддержать, сузить или отклонить эту интерпретацию. Тем не менее, три урока очевидны для всех, кто хочет следовать за Макаримом от зала заседаний до кабинета министров с меньшим количеством сюрпризов.
Во-первых, регистрация бенефициарного права не означает того, что раньше. В случае Макарима форма, разработанная для проверки на отмывание денег (которая просто просит компании назвать тех, кто их действительно контролирует), в конечном итоге привела к вынесению уголовного приговора.
Суд использовал это определение, чтобы назвать Макарима истинным владельцем сделки, к которой он лично не прикасался, и возложил на него ответственность за полную сумму. Таким образом, советы директоров должны читать свои собственные документы так же, как это сделал бы прокурор.
Во-вторых, денежные переводы внутри компании могут быть по-новому интерпретированы спустя годы после того, как они произошли. То, что финансовый директор сейчас считает рутинной сделкой, в будущем может стать для кого-то личной ответственностью.
В-третьих, оказывается, что миноритарная доля не уменьшает риски. Всего лишь 1% капитала несет 100% атрибуции.
Книга пьес, пока не придет закон
Соседи Индонезии давно урегулировали эти вопросы, поэтому в этих странах учредители могут без особой помпы перейти из частного сектора в государственную должность.
Южная Корея дает высокопоставленным чиновникам два месяца на то, чтобы продать акции, связанные с пошлинами, выше скромного порога или передать их в слепой траст.
Таиланд ограничивает активы министра на уровне 5% и отправляет излишек независимому управляющему фондом. Через эту машину прошло более десятка министров и премьер-министров.
Филиппины написали свое правило в 1989 году: уйти в отставку с частных должностей в течение 30 дней и продать конфликтующие активы в течение 60 дней. Чиновникам необходимо полностью передать свои активы кому-то, кроме супруга или родственника – формулировка выбрана таким образом, чтобы продажа активов никогда не была театральной постановкой.
Индонезия не предлагает ничего из этого, так какие варианты доступны учредителям и их инвесторам, которые хотят быть защищенными, если они присоединятся к правительству или будут работать с ним?
Во-первых, соглашения акционеров должны относиться к государственной должности так же, как они относятся к смерти, инвалидности и уходу к конкуренту: как к конкретному событию с заранее согласованными последствиями. Это включает в себя поэтапные продажи, право преимущественной покупки для соучредителей и инвесторов, а также механизм оценки, установленный, пока все остаются друзьями.
Советы директоров должны проверить, что на самом деле говорится в их документах о бенефициарной собственности, и определить, какая часть их доходов зависит от министерств, которыми однажды может руководить их основатель.
Учредители должны планировать свои действия так, как будто документ однажды будет зачитан вслух. В условиях отсутствия внутреннего доверия, какую бы структуру они ни импровизировали, годы спустя будут проверены людьми, у которых нет причин быть щедрыми. Документируйте намерения, используйте независимые оценки и рассматривайте каждое внутригрупповое движение денег как свидетельство будущего.
Законодательное решение простое: закон о продаже активов или доверительном управлении, аналогичный тому, который уже действует в Сеуле, Бангкоке и Маниле. В этой статье не было бы необходимости, если бы Джакарта приняла ее.
Независимо от того, чем это закончится для одного человека, в апелляционном суде или за его пределами, приговор уже показал цену правления путем импровизации.
Учредители и инвесторы могут подготовить свои собственные гарантии, но частные документы не могут навсегда заполнить вакуум публичного права. Прежде чем еще один основатель войдет в правительство, Индонезия должна решить, где заканчивается частная собственность и начинается общественный долг.
Валюта, конвертированная из индонезийской рупии в доллар США: 1 доллар США = 18 055 рупий.
Альдо Фелликс — индонезийский юрист и управляющий партнер АВЯ, Юридическая фирма в Джакарте. Он специализируется в области права частного капитала и консультирования по семейным предприятиям.
